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Jurisprudência - Transexualidade - Justiça Federal

Espírito Santo – Ação ordinária. Viabilização da cirurgia de redesignação sexual, incluindo tratamento pós-operatório, a ser custeado pelo SUS. (ES, Proc. nº 0004879-70.2012.4.02.5001 (2012.50.01.004879-9), 3ª Vara Cív., Rel. Juiz Federal Rodrigo Reiff Botelho, j. 01/09/2016).

Sentença

TRF 1ª Região - Distrito Federal - Administrativo. Militar da aeronáutica transexual. Reforma ex officio por incapacidade definitiva para o serviço militar. Nulidade do ato. Promoções. 1. O ato administrativo que transferiu a autora para a reserva remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, com fundamento na sua transexualidade, configurou-se em um ato desprovido de razoabilidade, posto que fundamentado em sua incapacidade definitivamente para o serviço militar, desvinculado, portanto, do que foi apurado nos autos, onde restou comprovada, por meio de perícia médica judicial, a plena higidez física e mental da autora. 2. Tendo sido decretada a nulidade do ato conduziu a autora à inatividade, ela não pode ser prejudicada em seu direito às promoções que eventualmente teria direito se na ativa estivesse, no período em que ficou indevidamente afastada do serviço ativo, nos expressos termos dos artigos 59 e 60 da Lei n. 6.880/80, agora na condição pessoa do sexo feminino. 3. A despeito da inexistência de efetivos femininos no quadro de cabos da aeronáutica, em homenagem à igualdade e dignidade da pessoa humana, à autora devem ser conferidas todas as promoções que porventura teria direito, na condição de pessoa do sexo masculino, até o último posto possível na carreira. 4. Diante da ação cautelar acessória e vinculada a este processo, cumpre esclarecer que a permanência da autora no imóvel funcional em que reside. O que não compõe o objeto deste recurso, pois, muito embora tenha existido o pedido, não houve decisão nem recurso. , será dependente das eventuais promoções a que ela tenha direito. Isso porque dependendo de sua graduação, estende-se o seu tempo de permanência na força, conforme o art. 98 da Lei nº 6.880/80. 5. O militar, na condição de excedente, aqui referida em aplicação analógica, por ter cessado o motivo que determinou sua reforma por incapacidade definitiva, além de retornar ao respectivo corpo, quadro, arma ou serviço, concorre, respeitados os requisitos legais, em igual- dade de condições e sem nenhuma restrição, a qualquer cargo militar, bem como à promoção e à quota compulsória. 5. Deve ser reconhecido o direito da autora às eventuais promoções por tempo de serviço no período em que esteve ilegalmente afastada do serviço castrense, pois ela é considerada, para todos os efeitos, como em efetivo serviço, por expressa previsão legal. 6. Razoável a fixação da verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), à luz da jurisprudência firmada a respeito do tema, que vem condenando a união no percentual de 10% sobre o valor da condenação. 7. Apelação da união e remessa oficial a que se nega provimento. Apelação da autora provida. (TRF 1ª Região, AC 0025482-96.2002.4.01.3400, 1ª T., Rel. Des. Federal Néviton Guedes, p. 13/05/2014).

TRF 4ª Região - Paraná - Agravo de instrumento. Administrativo. Sus. Fornecimento de medicamento. Antecipação de tutela. 1. É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. 2. A saúde é direito inalienável e indisponível, sendo dever do Estado a concretização deste direito constitucionalmente tolerado. Considerando que o SUS é composto pela União, Estados e Municípios, resta caracterizada a solidariedade entre os três entes no pólo passivo da demanda. 3. Além da perspectiva biomédica, a transexualidade possui a perspectiva social, fundada em direitos previstos na Carta Magna: o direito à saúde e o direito à auto-determinação da identidade sexual, este último informado pelos direitos fundamentais à liberdade, à igualdade e à proteção da dignidade humana. (TRF 4ª Região, AI 2008.04.00.011319-0/PR, 3ª T., Rel. Des. Luiz Carlos de Castro Lugon, j. 14/05/2009).

Acórdão

Paraná – JFPR - AI  2008.04.00.011319-0-PR, Rel. Des. Federal Luiz Carlos De Castro Lugon, j. 17/06/2008.

Decisão

TRF 1ª Região - Mato Grosso - Processo penal. Habeas corpus. Transexualidade. Falsificação de certidão de nascimento. Princípio da ofensividade. 1. O sexo não é determinado tão-somente, ou exclusivamente, pela genitália ou demais características físicas exteriores. Aparentar não é s e r. 2. O transexual é um indivíduo que quer viver e ser respeitosamente aceito como pessoa do sexo oposto. Não se adapta à vida que leva, quer mudar de sexo, em face do terrível conflito com sua identidade de gênero. 3. Temos, no transexual, ou "um homem preso num corpo de mulher", ou "uma mulher presa no corpo de homem", gerando problemas psíquicos, sociais e jurídicos 4. Falsificar uma certidão de nascimento para fazer constar que um transexual é mulher e não homem, psico-sexualmente feminino, o que veio a ser reconhecido em sentença judicial, não pode constituir crime, pois, não alterou a verdade. Tanto assim que, no caso em estudo, o transexual foi submetido a cirurgia e ficou uma mulher, liberada do corpo de homem, e veio a casar-se com um homem. 5. O agente procurou ajudar, sem burlar os fatos, um ser humano, procurando diminuir seus traumas e constrangimentos, fazendo-o feliz, ante a demora da solução judicial do problema. 6. O direito penal deve ter por finalidade assegurar a coexistência livre, pacífica e feliz dos homens. 7. O direito penal só pode ser acionado quando o ato lesiona de forma efetiva, ou expõe a perigo, o bem jurídico tutelado pela norma penal. (TRF 1ª Região, HC 2007.01.00.047822-3, 3ª T., Rel. Desig. Juiz Federal Tourinho Neto, j. 13/11/2007).

TRF 4ª Região - Rio Grande do Sul - Direito constitucional. Transexualismo. Inclusão na tabela SIH-SUS de procedimentos médicos de transgenitalização. Princípio da igualdade e proibição de discriminação por motivo de sexo. Discriminação por motivo de gênero. Direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade e respeito à dignidade humana. Direito à saúde. Força normativa da constituição. 1 - A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à dignidade humana e saúde. 2 - A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfavoráveis. 3 - A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade. 4 - O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumentativo sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas e necessárias para o tratamento médico do transexualismo e (b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos). 5 - O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis. 6 - A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos. 7 - A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso. 8 - O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição. 9 - A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos. 10 - A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público de saúde. 11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público. 12 - As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador. 13 - As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o tratamento do transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina. 14 - A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas. 14 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte Européia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de Portugal. Direito processual. Legitimidade ativa do ministério público federal. Antecipação de tutela contra a fazenda pública. Abrangência nacional da decisão. 15 - O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional. 16 - Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à auto-mutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 17 - Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85 (redação da Lei nº 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves conseqüências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais. 18 - Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela Administração Pública. (TRF 4ª Região, AC 2001.71.00.026279-9-RS, Rel. Juiz Roger Raupp Rios, j. 14/08/2007).

Acórdão

TRF 1ª Região – Distrito Federal - Agravo de instrumento. Administrativo. Militar. Medida liminar em ação cautelar. Pressupostos. Licenciamento por incapacidade definitiva do exercício de atividades militares (transexualismo). Dilação probatória em ação ordinária. 1. A ação cautelar exige a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos estes de óbvia e necessária ocorrência simultânea. Analisada a situação dos fatos e a relação normativa que sobre estes deve incidir, avalia-se se há plausibilidade de o direito invocado atuar no plano da lide (conflito de interesses na ação principal), que tem por subjacente premissa de possibilidade real da sua existência (aparência do bom direito), e se no transcurso de determinado hiato de tempo podem acontecer alterações nos fatos que devem compor a relação jurídico-material a ser instalada na esteira da ação principal, restando comprometido seu regular evolver, por gestos da parte contrária que podem, sobretudo, levar ao perecimento do direito. Na moderna inteligência o espectro da cautelaridade está ampliado, mas ainda subsiste a sua aplicação como instrumento assecuratório da higidez da relação jurídico-material ínsita no processo principal que, certos casos, não podem prescindir da preparatória, para sua efetiva utilidade. 2. A definição acerca do grau de incapacidade do militar, acometido de transexualismo, bem como da legalidade do licenciamento, demandam dilação probatória em ação ordinária, em decorrência das características que compõem o fenômeno do transexualismo; imprecisas e pouco conhecidas cientificamente. Necessário resguardar-se a situação do requerente, que se encontra em precária situação psíquica e sócio-econômica. 3. Pressupostos autorizadores da concessão da tutela liminar presentes. Decisão mantida. 4. Agravo desprovido. (TRF 1ª Região, AG 01000349907, 1ª T., Rel. Des. Federal José Amilcar Machado, j. 17/06/2003).

TRF 2ª Região – Rio de Janeiro - Criminal. Uso de documento falso. Art. 304 do CP I. Utilização de certidão de nascimento falsa para obtenção de passaporte para menor. II. Constatação de que a mãe do menor, constante de registro, era transexual operado e que se casara no exterior com um francês, utilizando falsa certidão de nascimento. III. A omissão da legislação brasileira quanto aos transexuais que se submeteram a cirurgia para troca de sexo, impossibilitando-os de legalmente alteram a certidão de nascimento. IV. Se a jurisprudência tem entendido que inexiste o delito se a falsa identidade visa esconder passado criminoso, também se aplica à hipótese de esconder o sexo original. V. O artigo 304 do CPB exige, além do dolo, a intenção de obter vantagem ou causar prejuízo, o que inocorre no presente caso. VI. Recurso improvido. (TRF 2ª Região, AC 9202182990, 1ª T., Rel. Juíza Tania Heine, j. 08/03/1995).

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Maria Berenice Dias
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