JURISPRUDÊNCIA

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Rio Grande do Sul - Direito de família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo(homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 doCódigo Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem parao casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmenteinaceitável. Orientação principio logica conferida pelo STF no julgamento daADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federalcomo guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que seencontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil,não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "decostas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue aojurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer,o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direitoinfraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não sejaconstitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamentoconjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 doCódigo Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluirtodo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública eduradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar , entendida esta como sinônimo perfeito de família . 3. Inaugura-se com aConstituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e,consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados sãoigualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado"família", recebendo todos eles a "especial proteção doEstado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepçãoconstitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como viaúnica para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dosora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da- diferentemente doque ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porqueplurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, odestinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de umpropósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienáveldignidade. 4. O pluralismo familiar engendradopela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Cortequanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pareshomoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas comaquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O queimporta agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformesrecebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somenteem razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversãoda união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege essenúcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que ocasamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendomúltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, nãohá de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar,independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famíliasconstituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicosdaquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade daspessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômicosupõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto devida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitudese é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não semostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio dolivre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesseponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão deduas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momentoa Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que sedará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do CódigoCivil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo,e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo semafronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da nãodiscriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livreplanejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, amaioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo"democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pelaqual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o PoderJudiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contra majoritário eprotetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissadocom as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre emvista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias,sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, ademocracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, nãodas maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, nocaso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processoconstitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode oPoder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de umEstado que somente é "democrático" formalmente, sem que talpredicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dosdireitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.183.378 - RS, 4ª T.,Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25/10/2011).
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